康美药业天价赔偿后,1.4万名“中国版”独董何去何从

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根据作者不完全统计,今年11月以来,A股市场已经有超过45位独立董事因健康问题、个人原因宣布离职。而自11月12日康美药业案宣判后至今不到半个月时间,已有超过20位独立董事离职。

这场始于康美药业案的“独董离职潮”,再次将中国上市公司的独立董事制度卷入舆论漩涡中心。一直以来,独立董事撕不掉的标签就有既不独立也不“懂事”的“花瓶”、“稻草人”。而这起A股上市公司首例集体诉讼案,则让这个职位有了新的标签——“高风险,低收益”。

在康美药业案中,5名独立董事被要求承担总金额5%、10%不等的连带赔偿责任,折算成具体赔偿数额就是1.23亿元和2.46亿元。

而与巨额赔偿相对应的则是他们并不多的津贴。5名独立董事中,津贴最多的有10万元左右,最少的则只有7.1万元。

随后,其他上市公司独董们的离职潮,给外界传递了一种负面情绪,有的甚至影响到上市公司的股价。11月24日,上市公司万润股份发布公告称,前一天,他们收到了独立董事刘纪鹏的辞职报告。公告发布当天,万润股份的股价下跌了1.33%。

刘纪鹏不得不紧急对外回应称,辞职纯属巧合,他不会在关键时刻当逃兵。

相对于其他独董的辞职,刘纪鹏的辞职更受关注。他是知名经济学家、中国政法大学商学院院长,他还有一个身份,就是中国上市公司协会独立董事专业委员会的副主任,该委员会是《上市公司独立董事履职指引》的主要制定者。

关于独立董事,从来都不缺乏话题,每隔一段时间就会被热议。康美药业事件及巨额赔偿是否会对中国独董制度带来一场变革?

“水土不服”的中国版独董

A股上市公司独立董事的历史并不算长。2001年8月16日,中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,才正式把独董制度确定下来。

在那之前,上市公司的董事会中并没有独董的席位。2000年2月,时任中国香港环球集团主席叶仲午发表文章《上市公司要有独立董事》,直言内地的不少上市公司董事会成员大多是原来单位的领导,董事长说了算,他建议在上市公司体系中引入独立董事的制度。

“香港联交所及大部分欧美国家证券交易所都规定,每家上市公司至少要有两名独立董事。做不到这一点,就不让你上市。”文章写道。

独立董事制度的确定,对于完善上市公司治理体系,对上市公司的相关决策进行外部监督制衡有着至关重要的作用。比如,绝大部分公司的薪酬委员会主席是由独董担任,这有助于限制管理层不合理的高薪。

但“千呼万唤始出来”的中国版独立董事,一开始就遭遇了严重的“水土不服”,他们的履职情况也备受质疑。

亚洲公司治理协会此前发布的《治理在觉醒:中国公司治理进化史》显示,只有5%的中国上市公司对独立董事的整体表现满意。

2012年时,曾有多位上市公司独董遭遇监管部门调查,还发生了一起上市公司上海医药股东大会独董缺席的事情,当时就引起了一波对独董制度的讨论。有“狂人”经济学家之称的邹恒甫在接受媒体采访时甚至建议要废除独董制度。

6年前发生的“宝万之争”,万科的几名独立董事的表现广受关注,再次将独董这个职位推到聚光灯下。

当时,有人认为万科的独董打破了“花瓶独董”的刻板印象,敢于公开叫板大股东;也有人认为万科的独董表现大失水准,不是推诿责任就是越位胡言;万科的大股东则公开指责万科已经成为内部人控制的企业,独董丧失独立性,未能诚信履职。

2016年7月,万科独立董事、著名经济学家华生打破沉默,在上海证券报上发表了多篇文章阐述自己的观点,并专门梳理了独董制度的得与失。

此次康美药业案件再次将独董制度的讨论推向高潮。日前,知名经济学家、担任四家A股上市公司独董的刘姝威发了条朋友圈,评价该案是“我国资本市场发展的标志性事件”,并称这起案件之后将清理那些不履行法律赋予的权利和责任的独立董事。

她甚至写道:“滥竽充数的独立董事将冒倾家荡产的风险!”

“勤勉尽责”不是理由

2019年12月,德勤中国研究中心发布了一份中国上市公司独立董事的调研报告。清华大学教授、中国上市公司协会独立董事专业委员会主任汤欣在对话环节中说道,高昂法律风险可能导致具有专业能力的独董接连辞职,对公司及市场的负面影响很大,并认为不宜对独董采取过于严厉的处罚。

在A股市场,独立董事被证监会处罚的案例不少,但因为上市公司造假而遭遇投资者索赔的案件并不多见,像康美药业这种独董被索赔亿元的个案更是没有先例可循。

裁判文书网记载了一起独董被起诉索赔的案件。

几年前,福建莆田第一家上市公司众和股份因董事长涉及刑事案件,公司虚假陈述、连续亏损等原因最终退市。感到被骗的投资人将该公司告上法庭并要求赔偿他们的投资亏损。其中,一位名为朱芝兰的投资人在诉讼中将众和股份的三位独立董事也列为被告。

判决书显示,投资人朱芝兰因为众和股份的虚假陈述,在投资股票时亏损了98万元。2019年,她起诉了众和股份董事会、监事会成员,并获得了法院的支持。

当时众和股份的董事会中共有三位独立董事,法院判定三位独董分别承担5%的补充赔偿责任,即每人承担49094元。三位监事则分别承担3%的补充赔偿责任,即每人29456元。

“从独立董事的内在属性出发,不能过分苛责被告通过勤勉尽责发现上市公司的全部违法行为,要求其就已尽勤勉尽责义务仍无法发现的上市公司的信息披露行为承担行政责任,本身就已经对被告施以过重的法律责任。”三位独董的辩护意见写道。

欧莱雅的坑,我20年前就踩过了

欧莱雅的坑,我20年前就踩过了,消费者真正在意的,不是那越算越糊涂的优惠规则,也并非那200元的差价。

他们认为自己已经尽到了审慎注意、勤勉尽责的义务,在主观上没有虚假陈述的过错。

不过,法院则认为,三位独立董事没有对相关财务报告的真实性尽到调查核实义务,存在未能勤勉履职的行为。即便他们在知悉财务造假后多次督促公司采取解决措施,并在较长时间未领取报酬的情况下依然履职,法院还是判决他们承担补充赔偿责任。

根据公开信息,那些被证监会处罚的独董在为自己辩护时常见的理由就是“已尽到勤勉尽责义务,但难以发现造假事情”。只不过,这些辩护意见往往都不会被采纳。

众和股份的三位独董之所以没有像康美药业的独董承担巨额赔偿责任,一方面是因为众和股份的市值相对较小,另一方面是因为当时并不是集体诉讼。通过裁判文书网查询,可发现不少投资人起诉众和股份的案例,但是将独立董事、监事会成员连带起诉的只有上述一例。

熟人模式”亟待变革

作为A股第一起集体诉讼案,康美药业的巨额赔偿让独董们变得进退两难,但现有的制度又使得他们在董事会里没有太强的话语权。

根据2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。

而纽交所、纳斯达克则执行另外一套独董提名制度,他们要求新任独立董事只能由现任独立董事组成的提名委员会推荐提名,大股东或经营层均不得染指。

2014年9月,时任中国证监会主席肖钢曾在《上市公司独立董事履职指引》序言里写道,目前,独立董事主要由公司大股东来进行提名,出于方便沟通等考虑,大股东一般都会提名自己熟悉的人,这样,难以避免地会造成独立董事同上市公司之间存在着千丝万缕的联系,不利于独立董事独立发表意见。

华生在《万科的独董丧失了独立性,还是首次展现独立性》一文中也直言:“我国的董事会监事会包括独立董事人选通常均由大股东与实际控制人一手安排。”

独董辞职潮发生后,改革独董提名制度再度成为外界热议的内容。

武汉科技大学金融证券研究所所长董登新在接受媒体采访时提出建议,应该重新规范独董的选用制度,由中国证券业协会牵头建立独董专家库,上市公司从专家库中进行聘用,只有斩断独董和大股东之间的人情关系,才能保证独董的独立性。

今年4月22日,国务院国资委研究中原主任、清华大学中国企业研究中心研究院楚序平在一次新书发布会上也提到,要改变由上市公司董事会或大股东邀请独立董事的制度,建议由第三方机构向上市公司选派符合要求的独立董事。

楚序平还表示,独董的薪酬不应由上市公司支付,而应是上市公司将相关费用上交至前述独立的第三方机构,再由该机构向独董发放。

根据WIND统计,截止2020年年底,A股的独立董事超过1.4万人,津贴也从零到百万不等。不过,能够领取数十万甚至上百万津贴的独董屈指可数,大部分独董的津贴不超过10万元。其中,上证独董的平均津贴是91851元,深证独董的平均津贴是75607元。

根据统计,津贴超过百万独董只有三位,两位来自君实生物,分别是津贴543.08万元的陈列平和津贴202.52万元的Herbst,还有一位是剑桥科技的王志波,津贴为106.54万。

三分之一席位的博弈

肖钢在上述序言中还写道,我国引入独立董事制度的初衷和目的是完善上市公司治理,对上市公司的相关决策进行外部的监督制衡。但是现实中,一些上市公司的独立董事,更多地扮演了“咨询顾问”的角色,外部监督制衡职能被严重弱化。

事实上,除了独董与大股东的关系之外,独董在董事会里的席位,也使得他们很难对公司决策进行外部监督制衡。

根据证监会的相关指导,A股上市公司董事会应该至少包括三分之一的独立董事。不过,在实际操作中,绝大部分的上市公司的董事会都保持着“最低消费”的水准,将独董的比例严格控制在三分之一的水平上,这使得独董很难对董事会决策产生重要影响。

纽交所、纳斯达克则要求独董的比例要达到50%以上,并且在实际操作中,不少知名上市公司的董事会中,独董占比超过了三分之二,甚至更高。比如,通用电气的董事会中,共有16个席位,独董就占据了15席;苹果和脸书的董事会均有8个席位,独董占据了5席。

在2019年德勤中国研究中心发布的那份独董报告中,东源资本董事会主席范仁达就提到三分之一的门槛太低,会导致独董履职不顺利。

他认为,独立董事有两项职责,一是看门人,保护小股东;二是专业顾问,为公司提供健康的发展建议。但由于席位少,当独董与大股东、控股股东意见不一致时,就会很难履职。

康美药业案给1.4万位A股独董敲响的这记警钟,再次引发独董们对自身责任和义务的重视。有的独董选择辞职,一走了之,不再在这个风险大回报低的岗位上徘徊,但绝大部分独董依然保留现职,摆在他们面前的就是如何安全的尽职尽责。

有专家指出,在无法改变现有独董制度的情况下,可以尝试为独董购买“董责险”。

董责险是以董事及高级管理人员对公司及第三人承担民事赔偿责任为保险标的的一种职业责任保险,主要目的是为了降低他们在履职责的不当行为引致的责任风险。有媒体报道称,独董辞职潮发生后,上市公司的“董责险”也开始走红。

参考文献:

华生:《万科的独董丧失了独立性还是首次展现了独立性》

德勤中国研究中心:《2019德勤中国上市公司独立董事调研报告》

吴泽鹏安宇飞《独董成A股“高危职业”》

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